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《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)2018年3月1日起正式施行,94号令增加了供应商质疑提出与答复的有关规定,进一步完善了供应商救济制度,形成了完整的政府采购救济制度体系。本文就政府采购法律体系中供应商询问、质疑两种权利的区別进行了对比分析,阐述了质疑、投诉事项和期限的限制条件,分析了与招标投标法律体系中投标人异议、投诉的差异,井以案例方式探讨了政府采购项目中供应商质疑、投诉的难点。 2017年12月26日财政部以部长令的方式颁布了《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号),与《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)相比,94号令增加了供应商质疑的内容,进一步维护了供应商的合法权益和公平公正的市场秩序。 现就供应商在参与政府采购过程中遭遇相关疑问或权益受到损害吋伸张权利的难点,结合相关法律法规以案例方式进行解析。 一、供应商在采购阶段的权益 根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)的规定,供应商在采购阶段遭遇疑问或权益受到损害时主张权利的方式主要有询问、质疑、投诉。 询问是供应商在采购阶段主张权利时使用较为普遍的一种方式,但在上述的法律和法规中,对这一方式的描述却最少。实际工作中,许多供应商并不丁解询问和质疑的区别,常常将询问和质疑相混淆。 询问是供应商对于自己不了解的情况和疑问提出咨询,要求采购人或采购代理机构提供信息和解释。供应商提出询问不受限制。询问事项一般是指出采购文件或采购过程中的不妥之处或违法违规行为,但认为这些不妥之处或违法违规行为未损害其权益。 质疑就是供应商有疑问,且认为自己的权益受到损害,寻求解答的一种救济手段,是维护自己的权益不受损害的权利。询问与质疑的区别见表]. 二、供应商质疑、投诉的事项和期限 (一)质疑的事项和期限 供应商能够质疑的事项只有采购文件、采购过程、中标结果或者成交结果这几项,当认为这几类事项中出现了不妥之处或违法违规行为,且使自己的权益受到损害,可以向采购人或采购代理机构提出质疑。提出质疑的形式必须是书面形式。 表l 询问和质疑区別表
投诉就是供应商的权益受到侵害,向有关国家机关主张自身权利的一种救济手段。投诉只能是质疑之后供巨商未获得答复或者是未获得满意答复时主张自身权利的手段 对采购文件提出质疑的,只能是依法获得了采购文件的供应商,提出质疑的时间必须是在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内。这里的采购文件不仅仅是招标文件,还包括询价通知书、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件和资格预审文件等。 对采购过程、中标结果、成交结果提出质疑的,只能是参与所质疑项目采购活动的供应商,提出质疑的时间必须是知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内。 所谓知道或者应知其权益受到损害之日,要针对不同事项分别计算,对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之曰;对中标结果或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。 实际工作中,采购人或采购代理机构很少对采购文件单独发布公告,主要是发布项目采购公告,且项目采购公告发布之日通常就是采购文件发出之起始日。因此,对采购文件的质疑,大多都是按供应商收到采购文件之日起计算。 供应商可以自己提出质疑,也可以委托代理人提出质疑。多个供应商组成的联合体提出质疑的,可以是联合体共同提出,也可以是组成联合体的单个供应商独自提出。 (二)投诉的事项和期限 当供应商对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出质疑答复时,供应商可以向财政部门提起投诉。故投诉的事项也和质疑事项相同,只能是对采购文件、采购过程、中标结果或者成交结果提出投诉。投诉的形式必须是书面形式。 投诉的提出只有一种时间限制,即在质疑答复期满后15个工作日内提出。 所谓质疑答复期,就是采购入或采购代理机构自收到质疑函之日起的7个工作日。因此,供应商提出投诉的时间期限,应当从采购人或采购代理机构收到质疑函之日起计算,共计22个工作日。 供应商可以自己提出投诉,也可以委托代理人提出投诉。多个供应商组成的联合体提出投诉的,必须由组成联合体的所有供应商共同提出。 投诉人提起投诉应当满足下列条件:①提起投诉前已依法进行质疑;②投诉书内容符合相关规章的规定;③在投诉有效期限内提起投诉;④同一投诉事项未经财政部门投诉处理;⑤财政部门规定的其他条件等。供应商提起投诉吋,应当注意以下事项:符合投诉前置条件,全面掌握质疑结果,准确描述投诉事项,提出合理投诉请求,提供规范整齐附件等。 表2 两种法律体系的相关事项差异表
三、和招标投标法律体系中异议、投诉的差异 在招标投标的法律体系中,根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委令第11号)的规定,投标人有异议和投诉的权利。现将政府采购工作中供应商的质疑、投诉与王程项目招投标工作中投标人的异议、投诉这两者的差异以表格形式予以简述。相关差异情况见表2。 从表2可以看出,两个法律体系中多个事项有较明显的差异,同时,部分事项的差异程度还较大。 四、难点解析 供应商在参与政府采购活动中发现问题,并认为自己的权益受到侵害提出质疑或投诉时,首先要指出问题的出处和性质,然后提出问题违背法律法规的规定所在,最后明确主张自己的请求以及所依据的法律法规。 供应商指出问题的出处相对容易,但要指出问题的性质,并提出问题违背法律法规的具体规定,这是难点之一。例如,供应商能够发现采购文件中有些内容不符合逻辑和常规,好像是限制了自己的权益,但却不能准确说出到底限制了自己的什么权益,也不知道违反了什么法律法规。如此,即使提出了质疑和投诉,也肯定无法获得满意的答复。 供应商提出质疑和投诉时,能否提出有明确指向的请求,也是难点之一。例如,甲供应商发现乙供应商某个方面有问题,对乙供应商中标提出“质疑”,但提出的请求却是要求财政部门对乙供应商的中标进行查处。如此,获得的答复旨定与质疑的初衷相悖。 现以实际案例方式对此类问题的难点进行解析。需要特別说明的是,本文列举的案例二和案例三,引用了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)。在本文的写作过程中,住房城乡建设部以部长令(第38号)的形式,于2018年3月8日废止了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》.考虑到此案例发生的时间是2017年12月,当时54号令为有效文件,同时此案例具有一定的典型性,因此,笔者依旧按既定思路引用154号令,目的是对此案例的典型性进行分析,以供读者参考。 案例一(质疑案例):某采购人以公开招标方式采购居家养老服务项目.在采购文件的投标人须知附表中,针对小微型供应商,明确说明“将按《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)的规定.给予6%的价格扣除,用扣除后的价格参与评标。”针对监狱类供应商或残疾人福利性供应商,也明确说明视同小微型供应商。但是。在整个采购文件中,尤其是采购文件的综合评分明细表的评分因素中.却没有“报价”这一因素,无法体现出对小微型供应商、监狱类供应商、残疾人福利性供应商的价格优惠举措。 如果供应商是上述三类企业之一,面对这个采购文件,一定要提出质疑,提出质疑的思路如下。 首先,要指出问题所在,即采购文件对同一问题前后表述不一;其二,指出问题的性质,就是采购文件的这一情况无法体现出对小微型供应商、监狱类供应商、残疾人福利性供应商的价格优惠举措,有悖于法律法规的规定,是对小微型、监狱类、残疾人福利性供应商的歧视,使自身的合法权益受到侵害;其三,指出采购文件的这一做法违背了《政府采购法》第九条,《政府采购法实施条例》第六条和第二十条,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第8、号)第五条、第二十五条、第五十五条第二款及最后一款,《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]]81号)等法律、法规和规章的规定;其四,提出自己的请求,就是更改采购文件中综合评分明细表,将“报价”因素增加为评分因素,在计算报价分时给予小微型供应商、监狱类供应商、残疾人福利性供应商6%的价格扣除,用扣除后的价格参与评标,同时对更改后的综合评分明细表中所有评分因素的分值重新合理分配;其五,申明质疑的依据是《政府采购法》第五十二条,以及本项目的采购文件等。 供应商按此逻辑提出质疑,即使无法获得满意的答复,之后的投诉也按此逻辑提出,相信最终的结果一定是有利于供应商的。 案例二(质疑案例):某采购人以公开招标方式选择工程项目管理服务供应商,在采购文件中,说明了项目投资规模8500万元,不允许供应商组成联合体进行投标,要求供应商具备的资格和资质条件之一,就是供应商的营业执照经营范围包含建设工程项目管理类,并且必须同时具有建设行政主管部门颁发的工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质。 采购人在本项目中设定的资格和资质条件,看似合理,实则违反行业内多个规章的规定。供应商对此提出质疑时,难点是要指出采购入违反法规规章的关键点、主张自己的合理请求以及所依据的法律法规。 实际状况是,某供应商的工程招标代理资格为甲级,无造价咨询资质,认为采购人设定的供应商必须同时具备工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质,侵害了自己的权益,故在规定的时间内对此提出了质疑。 质疑函提出:依据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)第五条的规定,工程招标代理机构资格为乙级的供应商,就能够承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务,而本项目投资规模5500万元,不足1亿元,要求供应商具备工程招标代理甲级资格不妥,以及不允许供应商组建联合体进行投标不妥。故主张允许供应商组建联合体参与投标。 从该质疑函可以看出,该供应商虽然指出了采购人违反建设部第154号令第五条的规定,但将采购人对供应商设定的资格和资质条件不恰当的问题与采购人的其他权利(即不允许组建联合体投标)相混淆,在主张自己的请求时,没有准确进行表述,而是主张改变采购人的其他权利。当然,此次质疑的结果可想而知。采购人对质疑的答复意见截图见图1。 本案例中,供应商在质疑阶段出现的错误是:指出采购人违反政策规定的关键点不对、描述自己的请求不准确,供应商为使自己的权益不受侵害,因此向政府职能部门提出投诉是必然的选择:供应商要想获得使自己满意的结果,就必须在投诉阶段改变质疑时的错误,现以案例三的形式对此进行解析。 案例三(投诉案例):这是案例二的延续,故不再赘述案由,直接对该问题的难点进行解析。 采购人要求供应商必须同时具有建设行政主管部门颁发的工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质。笔者认为本项目投诉的难点是:投诉供应商应将该问题分解成“具备工程招标代理机构甲级资格的问题、“同时具备工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质的问题”这两个问题进行投诉。
图2拟更改完善资格条件公示情况載图 针对供应商必须具备工程招标代理机构甲级资格的问题,提起投诉时指出问题的出处和性质、指出问题违背法律法规的相关规定等事项,可以与质疑时基本一致,但不能提出反对组建联合体的问题,同时,在主张自己的请求时,必须改变,即请求采购人将供应商应具备的工程招标代理机构甲级资格改为乙级资格或以上,同时申明投诉的依据是《政府采购法》及其实施条例、建设部令第154号、财政部令第20号[《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号]当时还未实施)等文件。 需要注意的是,该供应商自己已经具备工程招标代理机构甲级资格,如果此项投诉成立,采购人将该资格条件降低,改为乙级或以上,则此项投诉对己不利。 针对供应商必须同时具备工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质的问题,供应商提起投诉时,应指出该条件的设定违背了《建设下程项日管理试行办法》(建市[2004]200号)的规定,是对只有一种资质(或资格)的供应商、非甲级资质(或资格)的供应商的歧视。《建设工程项目管理试行办法》第三条对项目管理类供应商的资质规定如下,“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施王、监埋、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。”该试行办法并未规定项目管理类供应商必须同时具备两项或多项资质,也末规定必须是甲级资质。供应商投诉主张自己的请求吋,应请求采购人将“必须同时具备工程招标代理机构甲级资格和工程造价咨询企业甲级资质”的条件,更改为“具有造价咨询、招标代理等一项或多项资质。最后申明投诉的依据是《政府采购法》及其实施条例、建市[2004]200号文、财政部令第20号,以及本项目的采购文件等。 笔者观点:供应商不论是质疑还是投诉,都应从有利于自己的立场出发,主张有利于自己的请求,提供有利于自己的证据附件。就本文所举例的案例二和案例三而言,由于提出质疑和投诉的供应商已具备工程招标代理机构甲级资格,如果主张降低工程招标代理机构资格级别,则增大了竞争的风险,会使自己处于不利地位,因此在质疑和投诉前一定要做出恰当的权衡。 最终,该供应商因提出了明确的投诉事项,以及更改了投诉请求,故投诉成功,采购人将本项目的资格条件进行了更改。采购人拟更改完善资格条件的公示情况截图见图2。 五、结束语 总之,供应商在政府采购工作中提出质疑或投诉,只要有了明确的事项,同时又有了明确的请求,就能达到相应的目的。
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